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法治环境评估侧重于法律制度背景和政治经济社会背景,以客观指标为主,特别注重层次分析法和统计调查法。

要么是一个强人(统治者),要么是一个少数服从多数的合议厅,只有当这样的机关成立之后,才能避免一人一是非的状态。而在漫长的过渡期,政府还是一种必要之恶。

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霍布斯甚至认为,要防止回到互相争斗的状态,国家的权威应该是不可动摇的、绝对的,为此不能承认宗教、思想以及言论上的自由。这一人格是大家人人相互订立信约而形成的,其方式就好    像是人人都向每一个其他的人说:我承认这个人或这个集体,并放弃我管理自己的权利,把它授予这人或这个集体,但条件是你也把自己的权利拿出来授予他,并以同样的方式承认他的一切。只有按照程序公正原则构建的对话环境,才能不断通过自由地探讨使原理以及道德判断正当化的适当理由,在多层多样的语境中丰富对话内容,实现思想认识上的推陈出新,并就公平正义达成共同的立场和态度,才能在公共事务的讨论和决策中找到最大公约数,进而实现社会价值体系的整合。另一个是基于历史传统的价值共同性和实现利益与承认之间均衡的责任伦理以及继承的原理。总之,休谟、柏克们的思想贡献是在个人自由主义中嵌入了他者以及公共性的契机,使得国家现代化的意识形态具有多元性、复合性并不断在不同构成部分之间寻求适当的均衡。

前述马克思的这个命题也提醒我们,尽管个人意志、自由、权利是国家治理现代化的主题词,但制度改革并非从应当是怎么样的人这个观念论前提出发,而必须从现实的人出发。表现在整个社会的价值体系层面,就是实质性问题的讨论必然要以个人自由与共同福利、或者市场竞争与政府规制、或者自由主义与社群主义之间的辩证关系为基本分析框架。在他们看来,人们缔结放弃自然权利的契约或者缔结团体设立契约的目的都是要自我保存,都是出于个体利益(包括生命、身体、自由、财产等)的考虑。

[29]正是在这种思路的延长线上,他倡导开明君主制。结语 在强调发挥市场在资源配置中发挥决定性作用、重建社会自治以及保障个人权利的背景下,本文梳理了国家治理体系现代化过程中出现的主要价值观,从中提炼出若干种最基本的正统性根据:社会契约、历史传统、公共哲学以及历史唯物论,并使似乎一元化的现代性价值观因而变得相对化、多元化,为理论创新提供了若干契机。[25]让•雅克•卢梭:《社会契约论》,第156页。通过梳理国家治理体系现代化过程中出现的主要价值观和思考方式,从中提炼出关于秩序正统性的若干种最基本的理论主张:自然法和社会契约、文化传统或民族精神、社群主义性质的公共哲学以及科学的历史唯物论,并从不同的视角进行解读。

为了避免死亡的危险、寻求幸福的生活,人们不得不在必要的范围内缔结契约,对等地放弃各自的自然权。诸如此类的理论模型不胜枚举。

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更重要的是,他导入了时间维度,认为三种法理之间的关系是可变的和逐渐展开的。统治者以及普通民众都必须遵循这样的根本规范,以实现德性。对于法律的主观性与客观性之间关系的处理,历史唯物论有两个命题很值得重视。不言而喻,市场机制的固有属性要求个人在投资和交易活动享有充分的自由决定权并相应地自负其责,同时也要求有利于公平竞争的制度安排。

[4] 季卫东:《程序比较论》,《比较法研究》1993年第1期。[42] 参见卡尔•马克思:《资本论》第1卷,中央编译局译,北京:人民出版社,2008年,第66页。[28]在这个意义上,国家的正统化总是事后进行的,具有互惠的特征,立足于不断传承的共同性。[35] 参见道格拉斯•诺斯:《经济史的结构与变迁》,刘瑞华译,台北:时报文化出版企业股份有限公司,1997年,第11页。

进入 季卫东 的专栏 进入专题: 价值三分法 法律意识形态 程序竞技场 解释性转换 。一个是维护个人自由和平等的国家理性以及契约的原理。

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这一人格是大家人人相互订立信约而形成的,其方式就好    像是人人都向每一个其他的人说:我承认这个人或这个集体,并放弃我管理自己的权利,把它授予这人或这个集体,但条件是你也把自己的权利拿出来授予他,并以同样的方式承认他的一切。[10]托马斯•霍姆斯:《利维坦》,黎思复、黎廷弼译,北京:商务印书馆,2013年,第131-132页。

[35]在法学领域,罗伯特•昂格尔在比较中国历史经验考察现代社会的法律秩序时,提出了互动习惯-法治体系-官僚管理的研究框架,他自己的表述是法的三种概念。[43]恩格斯:《致约•布洛赫》,中央编译局编译:《马克思恩格斯选集》第4卷,北京:人民出版社,1972年,第478页。在这个意义也可以说,历史唯物论与市场经济背景下关于合理选择的理论框架之间的距离并不像人们通常想象的那么大,并且很容易采纳实践理性的逻辑来考虑个人意志的计算、利害关系的计算、交涉成本的计算,等等。基于这样的认识,休谟认为作为秩序正统性根据的道德理由就是作为国民性的惯例、习俗以及同感共鸣,而政府能维护历史的延续性和继承性就能获得拥戴。不言而喻,国家治理体系现代化以及政治制度改革涉及既得利益的调整,不可能自始至终都在一团和气中推进和实现既定目标,尤其是在转型期对立和冲突难以回避,公平正义的原则必须坚持。例如戴维•米勒的正义多元论,就进行了团结的社群-市场等工具性联合体-公民资格以及科层制的分类。

1.基于全面信托契约的无限政府构想 在近代西方宪政的发祥地、十七世纪的英国,首先是托马斯•霍布斯把自由的个人作为出发点,探索政治体制改革的途径。[52] 马克思:《哲学的贫困》,中央编译局译,北京:人民出版社,1961年,第112页。

前述马克思的这个命题也提醒我们,尽管个人意志、自由、权利是国家治理现代化的主题词,但制度改革并非从应当是怎么样的人这个观念论前提出发,而必须从现实的人出发。结合改革开放以来中国社会发生沧桑巨变的事实以及中国共产党十八届四中全会决定关于规范和制约公权力、提高司法公信力等重大命题,本文认为:包括阶级在内的所有集团、组织用以支持自己的各种诉求的价值观、政治设想乃至与实用目的结合在一起的科学认识论范式都可以称之为意识形态,其覆盖的范围可以延伸到法律职业共同体精神以及法律教义学的原则。

[33] 参见戴维•米勒:《社会正义原则》,应奇译,南京:江苏人民出版社,2008年。一般而言,法律意识形态可以使人们更加合理地认识法律体系与社会环境以及两者之间的互动关系,并通过信念和愿望来激活法律运行的机制,就具体问题的解决提出妥当的政策和行动纲领。

一个命题是马克思提出来的。[14]约翰•洛克:《政府论(下篇)--论政府的真正起源、范围和目的》,第53页。[17]约翰•洛克:《政府论(下篇)--论政府的真正起源、范围和目的》,第80页。在现代性的逻辑关系中,前者为主,后者为辅。

法律的表现形式是可以比较的、可以选择的、可以改进的,从而为主观能动性和技术合理性留下了足够的回旋余地,也为制度改革提供了支点和杠杆。为了和平而有效地解决不同利益集团之间的冲突,法律意识形态应当相对独立于特定的利益集团本身,采取让相关各方都能理解和认可的普遍性话语来重新定义利益问题,并为不同的利益诉求和原理提供表达、竞争、论证、说服、达成共识的机会。

德国社会理论家马克斯•韦伯曾提出的著名发展图式将其定位。基于上述认识,所谓法律意识形态是指由具有一贯性和逻辑性的表达、认识以及主张所构成,并赋予规范秩序以根本性意义的关于法律的价值体系和信念体系。

它们形成了种种气质可以防止粗暴的、鲁莽的、无法无天的改革,并可以使得少数人或者许多人的所有的为所欲为、不顾一切地运用权力永远成为行不通的事。它们使得一切变化都成为一种妥协的课题,那自然而然就会得出节制。

[26] 这也正是绝对的法律实证主义给现代民主法治所带来的最大悖论。我们作为个人立足,他者是不可或缺的……所有的他者决定了我们的存在形态,在保护我们的同时也让我们陷入消亡的危机,并且强迫我们不适当地趋同化……正是无数服从和各种自暴自弃,构成了在社会中享有少量自由的代价。面对社会结构已经发生质变、形成不同利益群体的现实,也许某种形态的纠纷理论比各类合意理论更能适应推进法治的需要,例如在制度设计中加强抗辩制和不同主张的论证性对话、支持依法维权。也就是说,个人的主体性和自由必须在一定的生产关系、利益格局以及文化语境中来把握,必须从结构和过程的整体上来把握。

他还从社会关系结构、基本价值、行为方式、规范的特征、纠纷解决方式等不同层面、不同维度对三种法理的差异进行了分析,强调共同法理的价值取向是友爱、全体满意以及和谐,市场法理的价值取向是自由、通过规范解释的正当化以及正义,指令法理的价值取向是平等、具体案件的妥当性以及再分配的公平。(二)三种法理并存和竞合及体制表现 那么,现代法律体系的这类价值三分法能否运用到中国问题的解决?日本比较法研究者安田信之也认为,在亚洲所有的发展中国家,当今的法律意识形态都可以用三种法理的混合思维方式来表述,即对应于传统社会的共同法理(道德)、对应于现代社会的市场法理(权利)以及对应于发展主义政府的领导力的指令法理(功利),形成某种充满内在矛盾的思想场域。

为此,首先有必要认真解读历史唯物论,在那些教条化的公式背后发掘丰富的思想内涵,在那些通俗化文本的字里行间寻找经典作家的本意以及理论创新的契机。更重要的是这里潜藏着一种新的制度观:制度不仅仅是博弈的规则,实际上主要体现为博弈的均衡状态,并且有可能出现多样性的均衡状态。

[2] 参见帕舒卡尼斯:《法的一般理论与马克思主义》,杨昂、张玲译,北京:中国法制出版社,2008年。[20] 参见马克思:《1844年经济学哲学手稿》,刘丕坤译,北京:人民出版社,1979年,第54-80页。

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